个人"翻墙" 是否违法？—— 基于规范性法律文件、案例以及相关计算机技术的分析与讨论

一、案例导入及相关材料真实性的检证

关于印发《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的通知
（国信［１９９８］００１号）
第三条 本办法下列用语的含义是：
（三）国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。
北大法宝 【法宝引证码】 CLI.4.19760 （现行有效）

        看到这两份文件的一些措辞，很多人又会将 “专线（含虚拟专用网络 VPN）等其他信道” 等同于 1996 年、1998 年文件提及的 “国际出入口信道”，但两者是不同的概念。
        首先应当明确的是，两者的规制主体范围是不同的，1996 年文件针对的是所有企业和个人，而 2017 年文件仅限于跨境业务经营的企业；96 年文件中 “国际出入口信道” 概念的外延仍然受到 1998 年《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的限制，即其外延仅限于物理层面的信道，而 2017 年文件中的 “专线”（含虚拟专用网络 VPN）同时包含物理层面的信道以及虚拟专用网络。因此，前者（因 “信道” 的物理性而）不限制个人使用虚拟 vpn，后者也（因规制主体不包括个人而）不限制个人使用虚拟 vpn。
        另外，分析法条不能脱离于立法背景，之所以将 17 年、18 年两份文件并列展示，是因为两者立法在 “规制 vpn” 领域的意图是一致的 ——“部分企业违规自建传输网络、非法经营传输业务及违规经营跨境数据通信等问题仍较为突出”、“防范网络资源被用于非法经营”。其表明，相关文件的出台针对的是企业违规跨境经营以及无资质企业非法经营网络服务（包括云服务、CDN 服务），但与个人访问境外网站皆无直接关系。
        值得一提的是，虽然上述文件是为了规制 “企业违规使用 vpn 服务” 的乱象，但其具体的措施却是将市场上一切没有相关资质的 vpn 服务全部一刀切，而相当多的 vpn 服务的主要受众是普通大众。因此，从名义上，政府规制的是企业违规跨境经营，但实际上对于个人用户访问境外网站产生了极为深远的消极影响，一个很直观的事实就是 —— 自 2018 年以来，apple store 的所有 vpn 软件全部下架。因此，其公开的立法目的和最后的政策效果是有很大差距的。

3、当我们讨论 “翻墙行为” 究竟是否违法时，我们首先应该讨论什么

        我认为近些年人们对于 “翻墙” 的研究和讨论有些本末倒置了。
        行政法规作出一个禁止性规定，首先要有禁止的主体和对象。换言之，在我们讨论 “翻墙违法性” 之前，我们应当先讨论到底什么是 “墙”，“墙” 到底存不存在。
这道墙在我们每个人眼中看来，显然它是事实存在的。我在上一篇文章提及一个想法 ——“在一个个生活事实和亲身体验中，人的大脑永远不会欺骗自己”。但是，生活事实和亲身体验很可能影响我们对于一件事情在法律意义上的判断 —— 因为人们倾向于相信，如果一件事情在生活中是被事实禁止的，那么他就一定规定在了法条上。
        但实际上：
        没有任何一个公开的规范性文件规定过：个人不允许访问境外网站。
        没有一个哪怕是效力最低的红头文件敢声称：访问 youtube、Twitter 是违法的。
        如果你觉得有，请带着法条来找我（但请不要携带上述我提及的规范性法律文件来找我）。

        其实到这一段为止，关于个人翻墙的法律问题已经全部讲完了，但还没有形成完整的逻辑链。因为上文只解决了大前提的问题，若没有论证翻墙行为的本质这一小前提，那么就不能得出翻墙合法或违法的结论。因此在下面一节，我提前总结了技术方面的几个重要结论（虽然不是法律问题，不应放在这一章），它们的论证部分统一放在本文第四章，其论证过程是相当庞杂和啰嗦的，因此第四章仅供感兴趣的朋友们阅读。而对于大多数人来说，看完下一节的结论性总结（且无条件相信的话），对于个人翻墙问题的讨论实际上已经可以就此终结了。

4、翻墙行为是否属于私自架设物理信道？
        在上文，我们明确了现行法对于个人上网的禁止性规定只限于 “禁止违规搭建违法物理信道”，那么翻墙是否就是其字面意思 —— 从一堵墙私拉一根网线翻过去呢？答案是否定的。
在看完第四章的互联网技术讨论部分，你会对以下几个重要事实有基本的认识。
        （1）任何人通过任何手段访问任何境外网站，不管是合法手段还是非法手段，不管是访问合法网站还是有违法信息的网站，其必定要通过中国电信、中国联通和中国移动三家电信运营商（经批准）架设的陆上或海底光缆。因此，翻墙不可能违反关于 “物理信道” 的规定，如果有，那就是适用法律错误。
        （2）全球互联网的本来面貌并非是每一个国家都在各自为政，各自建立一个庞大的 “局域网”，相反，几乎所有国家的网络都是互联互通的。有了国家之间建设的陆上、海底光缆，民众访问境内网站和境外网站从技术上是没有任何区别的，在现行法意义上也是没有任何区别的。
        （3）你不能访问境外网站唯一的原因，是你正在遭受 DNS 劫持、域名污染、DDOS 攻击、TCP 旁路阻断、BGP 劫持（黑洞路由）等网络攻击或防御手段。（这些专业名词会在第四章详细介绍。）这些攻击防御手段只有技术人员才能感受到，普通人唯一的感受就是无法访问外网。当前没有任何公开的官方文件证实了上述攻击手段存在，现行法也没有为上述任何网络攻击手段提供合法性依据。
        （4）你通过任何手段进行翻墙，这一行为的本质是抵御或逃避上述网络攻击，并使用国家批准的合法互联网基础设施访问境外网站，不存在违法的问题，也没有实际的社会危害。

三、提供翻墙方法、售卖翻墙服务的违法性

        这一段虽然和本文主题 “个人翻墙” 并没有直接关系，但本文的结论和现行司法实践对于 “出售翻墙工具” 的论证是矛盾的，所以必须指出来。
下图展示了可能涉及 “翻墙” 的罪名，我们主要关注第一类案由：“非法出售可访问境外互联网网站的 'VPN' 翻墙服务”，其对应的罪名是 “提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。

        目前出售翻墙服务是违法犯罪行为，相关的案例在无讼的检索结果中不计其数。法院判决的论述部分基本上与下面的引用大同小异：

本院认为，被告人为牟取非法利益，违反国家规定，在互联网推广用于侵入计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，本案的 “XXX” 软件，利用公用网络架设专用网络，并进行数据加密传输，使计算机信息系统自由访问中国境内无法访问的境外网站，因此，该软件属于 “用于侵入计算机信息系统的程序、工具”。被告人在未经电信主管部门批准的情况下，提供的 “XXX” 软件使客户的计算机自由访问境外网站，数据传输受到加密保护，突破我国技术安全防护措施，危害了国家信息网络安全，符合提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的客体。

（2018）鄂 1202 刑初 389 号

        自从我学习了这个罪名以来，就对此抱有极大的质疑。翻墙工具怎么可以等同于 “用于侵入计算机信息系统的程序、工具”？
一个最简单的反驳实例就是，GFW 最早的原理是将 google.com 指向无效 ip 地址（即第四章论述的 DNS 污染 / 域名劫持），而最早的翻墙原理是在本地建立一个 DNS 库，将 google.com 指向真实的 ip 地址，或者使用 8.8.8.8 这样尚未被污染的 DNS 服务器，这样当你在浏览器键入 google.com 这一域名的时候，其就会访问正确的服务器。而这一行为的唯一操作步骤，就是打开 windows 的一个名为 hosts 的系统文件，将谷歌域名对应的 ip 地址录入，或者修改本地网卡的 DNS 设置，翻墙的效果就达成了。这样一个简单的步骤，怎么可能侵入了外人的计算机信息系统？
        而 “架设专用网络，进行数据加密” 是一个非常常用的网络应用，很简单的例子，在家里访问学校的图书馆以及学术资源，要打开 vpn 软件，这就是建立了一个加密通道，其和翻墙软件的原理是一模一样的，只存在结果上的不同。而这种技术突破 “我国技术安全防护措施” 的唯一原因，是由于这个所谓的 “防护措施” 会对你的网络请求进行分析，而加密流量很难被分析。况且，现行的规范性法律文件从没有提及这些法院判决中提到的 “我国技术安全防护措施”。
        另一个很有意思的问题是法院判决中通常会提到的 “使计算机信息系统自由访问中国境内无法访问的境外网站”。但看了本文第四章，你就会认识到，这个世界上的互联网的本来面貌，就是让每个人可以自由地访问不同国家的服务器，并且这种自由在 2002 年以前是普遍存在的，在 2010 年以前也是大部分人都能享受到的。除非真的有一部行政法规出台，告诉我个人不能访问境外网站，这样我才能理解法院竟然能给出这样的表述。
        另外，你可以洞察到，在法官论证部分，通常会有常人难以发现的跳跃性和滑坡论证。例如，“利用公用网络架设专用网络，并进行数据加密传输，使计算机信息系统自由访问中国境内无法访问的境外网站，因此，该软件属于 “用于侵入计算机信息系统的程序、工具”。” 这句话看似行云流水，但你细究下来，就会产生非常多的疑问 —— 为什么一个工具可以自由访问原本无法访问的境外网站，就是侵入计算机信息系统的工具？为什么有些网站不能访问，其依据是什么？侵入的是哪一个计算机信息系统？该系统的 ip 地址是什么？地理位置具体在哪里？有什么相关规定吗？这种暧昧和含糊其辞其实不难理解，因为 GFW 这个词真的从未出现在某个文件上，但难以想象，“翻墙” 这个词居然可以在相关的判决文书中随处可见。
        但是，我是绝对支持对一些市面上大部分出售翻墙工具的人进行惩罚的，因为他们之中很多人都只是偷窃了开源项目技术人员的劳动成果，亦或是提供与其宣称不符的劣质（违法）产品，从而收取暴利，收割智商税。从构成要件上看，我认为其更加符合非法经营罪的构成要件，而非提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，因为后者在论证上存在着严重的逻辑漏洞。
        另外，不仅仅是出售翻墙工具，还有很多技术人员因为编写开源翻墙项目而获此罪名。因此，这一领域的法律问题应该结合计算机技术问题被更深入、更广泛的探讨，这也是我写这一篇文章的初始动机。因为很多人确实需要通过境外网站查询学术资料、海淘等，这些行为都不存在违法性。而当他们使用翻墙工具访问境外网站大多不受惩罚的同时，惩罚却被转嫁到了提供翻墙方法的人之上。
        而与此同时，现在社会上出现一种声音，他们也同意国家根本不禁止个人翻墙，但他们更进一步表达了他们的自信和乐观，他们认为国家不仅不禁止翻墙，还鼓励有独立思考能力的人翻墙输出文化（依据是李子柒）；同时认为：对于真正有独立思考能力的人来说，翻墙实在是太容易了，甚至他们会用嘲讽的语气阴阳怪气道：“没有独立思考能力的人活该待在墙内”。这种风气我认为非常不好，毫不避讳地说，这是吃人血馒头的行为。因为他们不知道，真正致力于 “为他们寻找访问境外网站方法” 的人，大多承受着极大的法律风险，而与此同时，GFW 的技术手段越来越强悍，翻墙的成本越来越高，普通人甚至很容易在这一领域被骗 —— 对于这些问题，他们向来是采取无视态度的。如果让这种声音成为这个社会的主流，那么我对这一领域在未来进展的预测将是极其悲观的。
        更进一步，我们应当思考，当程序员为 “人们正常访问合法境外网站” 而努力的时候，法律工作者的努力又在哪里？为什么现在大部分法律工作者都在就着错误的计算机基本常识来进行法律方面的论证呢？不禁陷入了深思……

四、从计算机技术角度解读：什么是墙，什么是翻墙

        在了解 GFW 和翻墙的原理之前，你必须对互联网运行的基本原理有一个宏观的了解 —— 至少，你需要知道当你在浏览器键入 baidu.com，页面呈现在你眼前时，究竟发生了什么。你只有知道发生了什么，才可能看懂 GFW 是怎么样阻止你访问网页，而翻墙又是如何让你穿越重重阻碍成功访问境外服务器的页面的。

        那么，关于 GFW 和翻墙的一切话题，都在上述模型中的哪一层呢？你以为他们在第一层（物理层），实际上他们分布在第三层（网络层）、第四层（传输层）和第七层（应用层）。

跨国企业使用跨境服务合规方式。跨国企业因协同办公、数据交互等自用需求，可以采用以下方式实现跨境联网：跨国企业从境内发起直接租用3家基础电信企业的国际专线（包括虚拟专网），与企业办公自用网络和设备连接；跨国企业从境外直接发起或委托境外运营商，向3家基础电信企业租用国际专线（包括虚拟专网），与企业办公自用网络和设备连接。跨国企业租用国际专线自建自用办公网络时，可委托有资质的第三方（含持国内IP-VPN、固定网国内数据传送等业务许可的企业）提供系统集成、代维代管等外包服务，但第三方企业不得从事国际专线（包括虚拟专网）的线路资源租售等电信业务经营活动。2018年1月10日在北京召开了《跨境数据通信业务政策宣贯会暨产业联盟筹备大会》，国内数十家IP-VPN等相关业务经营企业参加了此次大会。